¿Puede una pareja decidir, antes incluso de casarse, los tribunales de qué país decidirán sobre su divorcio?? Esta es una de las primeras preguntas que se plantean las parejas internacionales con vínculos con España y con otras jurisdicciones al tratar la cuestión de sus capitulaciones matrimoniales o acuerdo prenupcial. La jurisprudencia española confirma cada vez con más claridad que los acuerdos prenupciales son contratos vinculantes, pero el Derecho de la UE ha trazado una línea clara sobre aquellos foros de competencia que los cónyuges pueden realmente pactar de antemano. La declaración de divorcio en sí no puede atribuirse de forma exclusiva a un tribunal elegido con antelación: la jurisdicción sigue una lista cerrada de criterios de conexión. El régimen económico matrimonial y los alimentos son cuestiones diferentes —en algunos supuestos, los cónyuges sí podrán pactar válidamente de antemano qué tribunales resolverán esas controversias, y un acuerdo prenupcial bien redactado puede ahorrar a una pareja años de litigios paralelos en más de una jurisdicción. Este artículo recorre en qué supuestos existe realmente la posibilidad de elegir el foro en unas capitulaciones matrimoniales o acuerdo prenupcial conforme a las normas de derecho internacional privado la UE —para el divorcio, la responsabilidad parental, el régimen económico matrimonial y los alimentos— y en cuáles no.
Los acuerdos prenupciales o pactos en previsión de ruptura son un instrumento habitual en los sistemas jurídicos anglosajones, que permite a las parejas pactar, antes de casarse, las consecuencias económicas y legales de un futuro divorcio. En España, su uso ha crecido en la última década, respaldado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que confirma que los pactos entre cónyuges sobre las consecuencias económicas del divorcio son válidos y solo pueden anularse por las mismas causas que cualquier otro contrato.
Una de las estipulaciones más habituales en estos acuerdos es la “cláusula de elección de foro”, mediante la cual los cónyuges determinan de antemano qué tribunales de qué país conocerán de disputas como el divorcio o la liquidación del régimen económico matrimonial. Esta previsión resulta especialmente útil para parejas con vínculos con varias jurisdicciones, en las que, de otro modo, más de un país podría reclamar competencia tras la ruptura. Por seguridad jurídica, en general es preferible que todas las cuestiones relacionadas con el divorcio se resuelvan en una única jurisdicción.
- La elección de foro para la propia declaración de divorcio
De conformidad con el derecho de la UE, un acuerdo prenupcial no puede fijar válidamente qué tribunal tendrá jurisdicción internacional exclusiva para declarar el divorcio. El Reglamento Bruselas II ter —que regula la competencia internacional en materia de divorcio y responsabilidad parental en toda la UE, salvo en Dinamarca— establece, en su lugar, una lista cerrada de criterios de conexión: la residencia habitual de los cónyuges, su última residencia habitual común si uno de ellos todavía reside allí, la residencia habitual del demandado, la residencia habitual del demandante (sujeta a un período mínimo de residencia) o la nacionalidad común de ambos.
El “foro elegido por las partes” no figura entre estas opciones, y tampoco cabe la sumisión tácita. La única vía indirecta para tener cierto control sobre el foro es la solicitud conjunta de divorcio, en la que la pareja acuerda dónde presentarla, pudiendo elegir en caso de demanda conjunta entre el lugar de residencia habitual de cualquiera de los cónyuges. Si bien durante el proceso de reforma del Reglamento Bruselas II ter, la UE planteó la introducción de una opción de elección de foro, la propuesta finalmente fue descartada, y la Ley Orgánica del Poder Judicial española sigue el mismo criterio restrictivo, permitiendo la elección de foro solo cuando una norma lo autoriza expresamente.
En nuestra opinión, esta reforma de Bruselas II ter sería necesaria. Permitir que los cónyuges pacten —con las cautelas oportunas— un foro exclusivo para el divorcio permitiría que todas las cuestiones relacionadas se resolviesen ante un único tribunal, evitando la carrera por presentar la demanda primero, que puede fomentar la actual combinación de múltiples foros disponibles y las reglas de litispendencia de la propia UE.
- La elección de foro en materia de responsabilidad parental
La determinación de la jurisdicción internacional en materia de responsabilidad parental sigue, con carácter general, el criterio de la residencia habitual del menor. Como excepción, Bruselas II ter permite que los progenitores acuerden que el tribunal que ya conoce del divorcio decida también sobre las cuestiones de responsabilidad parental —una forma de prórroga de la competencia (prorrogatio fori) que mantiene ambas cuestiones ante el mismo juez, siempre que:
- La elección de foro se acepte expresamente, por escrito, por ambos progenitores, antes o durante el procedimiento.
- Responda al interés superior del menor.
- El menor tenga una conexión sustancial con la jurisdicción elegida —ya sea la residencia habitual de uno de los progenitores, su propia residencia habitual anterior, o su nacionalidad.
Fuera de la UE rige una regla similar: el Convenio de La Haya de 1996 sobre responsabilidad parental y medidas de protección de los menores permite la prórroga de la competencia para menores con residencia habitual en Estados firmantes, siempre que al menos uno de los titulares de la responsabilidad parental resida habitualmente allí.
- La elección de foro en materia de alimentos y pensión compensatoria
Las reclamaciones de alimentos y pensión compensatoria entre cónyuges se rigen en toda la UE por Bruselas III (Reglamento 4/2009), conforme al cual la competencia corresponde, con carácter general, a los tribunales de la residencia habitual del demandado o del acreedor.
No obstante, los cónyuges pueden acordar de antemano el foro exclusivo para estas reclamaciones (quedan excluidos de esta posibilidad los alimentos a favor de los hijos menores), siempre que el tribunal elegido tenga alguna de las siguientes conexiones con la pareja, valoradas en el momento de la firma del acuerdo o en el de la presentación de la reclamación:
- La residencia habitual de cualquiera de los cónyuges.
- La nacionalidad de cualquiera de los cónyuges.
- El tribunal que ya conozca de otras cuestiones matrimoniales de la pareja.
- El Estado miembro de la última residencia habitual común de los cónyuges, si se mantuvo durante al menos un año.
Una cláusula válida de elección de foro para los alimentos entre cónyuges desalienta tanto la búsqueda del foro más favorable como la existencia de procedimientos paralelos: aunque el foro para la declaración del divorcio en sí no pueda elegirse, fijar de antemano el foro para los alimentos entre cónyuges o pensión compensatoria hace menos atractivo presentar el divorcio en otra jurisdicción; de este modo, la elección de foro para los alimentos entre cónyuges fija indirectamente cuál será, con toda probabilidad, el único foro real para el divorcio.
- La elección de foro en materia de régimen económico matrimonial
El régimen económico matrimonial regula la titularidad, gestión y división del patrimonio de los cónyuges durante el matrimonio y en caso de divorcio o fallecimiento. Los criterios para la determinación de la jurisdicción internacional en los casos de controversia sobre régimen económico matrimonial se recogen en el Reglamento (UE) 2016/1103.
Por regla general, la jurisdicción internacional para resolver sobre las cuestiones relativas al régimen económico matrimonial corresponde a los tribunales del país que conoce del divorcio o la separación, con dos excepciones que pretender otorgar a las partes un mayor control.
- La primera se aplica cuando la competencia del tribunal del divorcio se basa únicamente en la residencia habitual del demandante: en ese caso, ambos cónyuges deben consentir expresamente, por escrito, que ese mismo tribunal resuelva también sobre el régimen económico matrimonial. Sin embargo, ese consentimiento se presta una vez iniciado el procedimiento de divorcio, y no queda fijado con años de antelación, por lo que opera como una salvaguarda procesal en el momento de la controversia.
- La segunda excepción, de mayor alcance, se aplica a las controversias patrimoniales planteadas al margen de un procedimiento de divorcio. En este caso, los cónyuges pueden acordar válidamente —de forma expresa y por escrito— atribuir competencia exclusiva a los tribunales del país cuya ley rige su régimen económico matrimonial, o a los tribunales del país donde contrajeron matrimonio. Como este pacto no depende de dónde acabe presentándose el divorcio, es la única cláusula de elección de foro en materia patrimonial que puede fijarse de forma efectiva en un acuerdo prenupcial o pacto en previsión de ruptura.
La posibilidad de incluir una cláusula de elección de foro en un acuerdo prenupcial depende, en definitiva, de la materia de que se trate. Los cónyuges no tienen libertad de pacto para elegir el tribunal que dictará la declaración del divorcio en sí, y su margen de maniobra en materia de responsabilidad parental está condicionado al interés superior del menor.
El Derecho de la UE sí permite a las partes fijar de antemano el tribunal competente —y un acuerdo prenupcial es el lugar natural para hacerlo—, pero únicamente en materia de alimentos entre cónyuges y en las cuestiones de régimen económico matrimonial no vinculadas a un procedimiento de divorcio.
Una cláusula que exceda lo permitido por el Derecho de la UE será simplemente inejecutable, mientras que una cláusula bien delimitada puede ahorrar a una pareja años de litigios paralelos en diferentes jurisdicciones. En KINSHIP, ayudamos a parejas internacionales a redactar acuerdos prenupciales que saquen el máximo partido a las opciones legales a su alcance.
Por Andrea Fernández, Asociada; y Álvaro Checa, Socio Cofundador de KINSHIP.
