España: Alternativas expresas de elección de ley en la planificación patrimonial internacional

España: Alternativas expresas de elección de ley en la planificación patrimonial internacional

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La expresión planificación patrimonial se utiliza en relación con los distintos procedimientos disponibles para transferir el patrimonio a la siguiente generación, normalmente dentro de la familia, evitando las normas intestadas previstas por el derecho de sucesiones. El sector jurídico de la planificación patrimonial se ha vuelto cada vez más global, por lo que será necesaria una perspectiva comparativa mundial por parte de los abogados internacionales especializados en sucesiones y fiscalidad. Por supuesto, el mundo del Common Law sigue teniendo la ventaja de ofrecer varios sustitutos del testamento, incluidos los fideicomisos, que en las jurisdicciones de Derecho civil no suelen estar disponibles. La elección de un
instrumento de planificación patrimonial requiere el análisis previo de la interacción entre las distintas normativas sustanciales de las jurisdicciones implicadas y la determinación de la ley aplicable desde la perspectiva del conflicto de leyes de cada jurisdicción. En relación con esto, el acuerdo o disposición que haga una elección expresa de la ley aplicable añadirá seguridad al instrumento operativo de planificación patrimonial transfronteriza.

Por supuesto, el primer instrumento posible de planificación patrimonial es la redacción de un testamento de última voluntad con un contenido sustancial que difiera de las normas intestadas aplicables para el reparto de la herencia en virtud de la ley que rige la sucesión. En este punto, el Reglamento (UE) 650/2012 sobre sucesiones internacionales ha dotado al planificador internacional de flexibilidad para sustraerse a la ley de la última residencia habitual del causante eligiendo como ley rectora de la sucesión (professio iuris) la ley de la nacionalidad del testador, y en caso de pluralidad de nacionalidades el testador puede elegir cualquiera de ellas y no sólo la nacionalidad más efectiva o la obtenida en último lugar. La elección de la ley de la nacionalidad del testador también proporciona una gran seguridad jurídica en previsión de eventuales cambios de la residencia habitual del testador, ya que la ley de la nacionalidad del testador, una vez elegida en un testamento, será aplicable incluso si el testador fallece con última residencia habitual en una tercera jurisdicción, por lo que el testamento que incluya una professio iuris es inmune a las normas de sucesión forzosa del lugar de última residencia habitual del causante.

La sucesión contractual también es posible en virtud del Reglamento UE 650/2012, en el que se entiende por pacto sucesorio un acuerdo, incluido el resultante de voluntades recíprocas, que crea, modifica o extingue derechos sobre la herencia o herencias futuras de una o varias personas que sean partes en el acuerdo. Las partes también pueden elegir la ley de la nacionalidad de cualquiera de las personas cuyo patrimonio esté en juego (uno o más testadores pueden ser parte del acuerdo junto con los beneficiarios) como la ley que rige su acuerdo sucesorio, pero, por supuesto, la ley elegida debe prever la admisibilidad y el efecto vinculante de los acuerdos sucesorios.

La planificación de la sucesión también puede realizarse mediante instrumentos inter vivos como donaciones o liberalidades. Ciertamente, será necesario un alto grado de coordinación entre las donaciones y la redacción de un testamento, ya que, de lo contrario, las normas sobre herencia forzosa eventualmente aplicables a la sucesión pueden dar lugar a litigios complejos si la suma de las donaciones efectuadas inter vivos excede claramente los límites de la libertad del testador para disponer de sus bienes tras su fallecimiento. La elección de la ley de la nacionalidad del testador (professio iuris) puede tener por efecto desplazar las normas de sucesión forzosa en virtud de la ley de la última residencia habitual del causante. Sin embargo, la elección de la ley de la nacionalidad del testador en algunos casos sólo sirve para elegir el menor de dos males, una ley con una cuota de herederos forzosos inferior a la ley de la eventual última residencia habitual. En relación con las donaciones debemos mencionar también que siempre existe la posibilidad de una elección expresa de la ley a efectos de la ley contractual de acuerdo con el Reglamento (UE) 593/2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales. Las partes de una donación son libres de elegir la ley que entiendan adecuada para regir el contrato; por supuesto, la elección de ley no tendrá incidencia en las obligaciones derivadas de regímenes matrimoniales o en materia sucesoria.

Los acuerdos matrimoniales a este lado de la valla de la división entre civil law/common law y los acuerdos prenupciales al otro lado, son instrumentos indirectos de planificación patrimonial. El régimen de sociedad de gananciales tendrá como efecto reducir el importe de los bienes que constituirán el patrimonio imponible listo para ser distribuido entre los herederos. Por otra parte, el régimen de separación de bienes reducirá en gran medida los riesgos asociados al divorcio o a la realización de negocios por uno de los cónyuges en relación con terceros, pero a efectos fiscales dará lugar a un patrimonio imponible mayor. En este ámbito, los Reglamentos de la UE nos han brindado generosas posibilidades en cuanto a la elección expresa de la ley aplicable. El Reglamento (UE) 2016/1103 en materia de régimen económico matrimonial permite a los cónyuges o futuros cónyuges acordar la designación, o el cambio, de la ley aplicable a su régimen económico matrimonial, siempre que dicha ley sea una de las siguientes: (a) la ley del Estado en el que los cónyuges, o uno de ellos, tenga su residencia habitual en el momento de la celebración del acuerdo; o (b) la ley del Estado de nacionalidad de uno de los cónyuges en el momento de la celebración del acuerdo. Además, un cambio de la ley aplicable al régimen económico matrimonial realizado durante el matrimonio puede tener efecto retroactivo entre los cónyuges con la limitación de que no afectará negativamente a los derechos de terceros.

Los acuerdos prenupciales que prevén los efectos de un futuro divorcio también deben contener una cláusula de elección de ley y, si es posible, de elección de jurisdicción. Esta práctica es de uso habitual en los EE.UU., donde los acuerdos prenupciales aparecieron por primera vez en el panorama jurídico, pero se respetará también en el Reino Unido y en los Estados miembros de la UE. El Reglamento (UE) 4/2009 sobre Obligaciones Alimenticias y el Protocolo de La Haya de 23 de noviembre de 2007 sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Alimenticias normalmente servirán, aunque la elección de jurisdicción no es posible para el divorcio en el Reglamento (UE) 2201/2003 para asuntos matrimoniales y de responsabilidad parental.

En resumen, el planificador patrimonial debe identificar las complejidades jurídicas y la dinámica de las transferencias patrimoniales entre jurisdicciones. El análisis de las instituciones del Derecho anglosajón desde la perspectiva del Derecho civil es una de las tareas previstas asignadas al planificador fiscal internacional. En este empeño se encontrarán algunas fricciones entre los principios jurídicos fundamentales de ambas tradiciones jurídicas. La elección expresa de la ley por las partes, siempre que sea posible de acuerdo con las normas de conflicto de leyes de las jurisdicciones implicadas, es una herramienta preventiva útil que proporciona seguridad jurídica adicional.

El contenido de este artículo pretende ofrecer una guía general sobre la materia. Deberá solicitar asesoramiento especializado sobre sus circunstancias específicas.

Por Álvaro Checa, Cofundador y Socio de Kinship.

Si lo desea, puede leer el artículo completo publicado en Mondaq.

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