La aplicación de diferentes normas de conflicto según la jurisdicción que resulte competente puede llevar a diferentes conclusiones sobre el régimen económico matrimonial en los supuestos de inversión inmobiliaria en el extranjero o traslado de residencia habitual. En este sentido, la combinación de capitulaciones matrimoniales con pacto de elección de ley aplicable (propias de la familia del Civil law) y prenuptial agreements (propios de la familia del Common law) resulta ser la vía preventiva aconsejable.
El régimen económico matrimonial (“REM”) es el conjunto de normas que regula las relaciones patrimoniales entre cónyuges, es decir, cómo los esposos adquieren y administran sus bienes durante el matrimonio y las consecuencias patrimoniales de la disolución del vínculo matrimonial por divorcio o fallecimiento. Cada jurisdicción tiene sus propias normas de Derecho Internacional Privado para determinar qué ley resulta aplicable al REM, normas que no están armonizadas entre sí, por lo que su aplicación puede dar lugar a resultados diferentes según el país ante el que se plantee la cuestión.
En Derecho comparado, se observan dos tendencias en cuanto normas de conflicto para la determinación del REM: (1) por un lado, aquellos ordenamientos jurídicos que siguen el criterio de la nacionalidad común, por ejemplo las normas domésticas de conflicto de leyes de España, Italia, y Portugal; y (2) aquellos ordenamientos jurídicos que siguen el criterio de la residencia o domicilio de los cónyuges (lex domicilii), como los países de la familia del Common law (Reino Unido y EE.UU.) y ciertos países latinoamericanos pertenecientes a la familia del Derecho Civil (México, Argentina y Brasil, entre otros).
La variedad de criterios de conexión que conviven en el tráfico jurídico internacional tiene reflejo también en el ordenamiento jurídico español, en el que la norma de conflicto de leyes para determinar el REM dependerá de la fecha de celebración del matrimonio.
En particular, las autoridades españolas aplicarán la norma de conflicto doméstica prevista en el art. 9.2. del Código Civil a aquellos matrimonios celebrados antes del 29 de enero de 2019, conforme al cual, salvo pacto en contrario, la ley aplicable a los efectos del matrimonio es la de la ley de la nacionalidad común de los cónyuges en el momento de la celebración del matrimonio y, en ausencia de esta, la ley de la primera residencia habitual común inmediatamente después de la celebración del matrimonio.
Por el contrario, a aquellos matrimonios celebrados después del 29 de enero de 2019 les resulta aplicable el Reglamento Europeo 2016/1103, que armonizó las normas de conflicto de leyes en materia de regímenes económicos matrimoniales. Según el Reglamento 2016/1103, la ley aplicable al REM será la de la primera residencia habitual de los cónyuges tras la celebración del matrimonio, a falta de esta, la de la nacionalidad común, y, a falta de esta, la del lugar con el que los cónyuges tengan una conexión más estrecha en el momento de celebración del matrimonio. El Reglamento Europeo también permite que los cónyuges elijan la ley aplicable a su REM, pudiendo optar por la ley de cualquiera de sus nacionalidades o lugar de residencia.
La aplicación de las distintas normas de conflicto podrá dar lugar a resultados diferentes, lo que conlleva una gran inseguridad jurídica para los matrimonios que tienen intereses en múltiples jurisdicciones, ya sea porque trasladan su residencia a un país distinto del de su nacionalidad o porque adquieren bienes de inversión fuera de su país residencia habitual. De este modo, un matrimonio que asume estar casado en separación de bienes puede encontrarse con que la autoridad local en su nueva residencia o lugar donde adquiere activos les considere que están en régimen de gananciales y viceversa, con las consecuencias tributarias que puedan derivarse de lo anterior.
El otorgamiento de capitulaciones matrimoniales aporta seguridad jurídica a los cónyuges puesto que, generalmente, la elección de REM contenida en capitulaciones matrimoniales será aceptada por todos los ordenamientos jurídicos y evitará que las autoridades extranjeras puedan alcanzar una conclusión diferente en aplicación de sus normas de conflicto de leyes.
Sin embargo, las capitulaciones matrimoniales no tendrán, por regla general, eficacia en Reino Unido. Esto se debe a que el concepto de REM es ajeno al Common law, donde el matrimonio no produce efectos automáticos sobre la titularidad, administración ni disposición de los bienes de los cónyuges. La ausencia de REM es compensada con un mecanismo de división de la propiedad matrimonial como efecto del divorcio (ancillary relief, que incluye la división de la propiedad matrimonial), que pretenden, a grandes rasgos, equilibrar las masas patrimoniales de los cónyuges tras el divorcio. Ante la enorme discrecionalidad judicial en esta materia, los países de Common Law han desarrollado ampliamente la industria de los acuerdos prenupciales, que buscan regular las relaciones económicas entre los cónyuges y regular los efectos patrimoniales de un futuro divorcio.
Por ello, el matrimonio que haya otorgado capitulaciones matrimoniales en una jurisdicción de Derecho Civil y traslade su residencia a Reino Unido, deberá considerar la ejecución de un acuerdo postnupcial que cumpla con los requisitos exigidos por los tribunales ingleses (consentimiento, asesoramiento independiente, equidad, etc.)
De la misma manera, un matrimonio afincado en una jurisdicción del Common law que adquiera intereses en una jurisdicción del Civil law, ya sea por inversión en activos allí situados o por cambio de residencia, podrá otorgar unas capitulaciones matrimoniales confirmatorias que acrediten ante las autoridades del país extranjero su REM.
Por Andrea Fernández, asociada, LLM Amsterdam; y Álvaro Checa, Socio de KINSHIP.
