Es bien conocido que Londres es la gran capital judicial de los divorcios y que atrae los supuestos relativos a HNWs (big money cases) bastando el domicile de cualquiera de los esposos, sin perjuicio de otros criterios atributivos de jurisdicción internacional para que la jurisdicción inglesa (Family Division of the High Court of Justice) pueda decidir el divorcio. También es conocido que en caso de desequilibrio económico entre los esposos cabe solicitar ancillary o financial relief, debiendo tener el juez en cuenta tres criterios para determinar una cantidad final en forma de lump sum, a saber, needs, compensation y fairness; permitiendo este último criterio la distribución de la propiedad matrimonial, concepto que si es necesario se extiende también a bienes únicamente del otro cónyuge que sean anteriores al matrimonio o que hayan sido adquiridos por herencia.
Si todo lo anterior no es ciertamente baladí, al adentrarnos en los medios de ejecución de las financial relief orders (es decir, las sentencias declarativas que establecen la cantidad final a pagar o lump sum payment ), es cuando aparecen sorpresas jurisdiccionales frente a las que cabe estar alerta. Los tribunales ingleses de familia han considerado que cabe dictar ordenes de ejecución de las financial relief orders en la forma de receivership orders dirigidas contra las sociedades de la parte condenada al pago en el divorcio, incluso si el demandado se encuentra domiciliado en el extranjero y la sociedad contra la que se dirige la orden es extranjera por estar constituida en el extranjero, tener domicilio social en el extranjero y tener todos sus activos también localizados en el extranjero. El contenido de la receivership order es el nombramiento de un síndico o receiver al que se atribuyen, de conformidad con el Art. 37 de la Senior Courts Act 1981, todas las facultades de control, ejercicio, disposición y gravamen sobre las acciones o participaciones de la sociedad extranjera a la que se refiere la orden, sin la más mínima justificación acerca de la competencia judicial extraterritorial sobre sociedades extranjeras que se está asumiendo con ese tipo de pronunciamientos. Cabe incluso adoptar la receivership order contra la sociedad extranjera del deudor inaudita altera parte, sin perjuicio de poder recurrir a posteriori de la adopción de la medida. En cuanto a la titularidad del deudor sobre la sociedad contra la que se dirige la orden, tampoco es necesario que el deudor que resulta del divorcio sea su propietario formal, bastando que el deudor tenga un beneficial interest en dicha compañía.
¿Qué hacer en una jurisdicción de un Estado miembro de la UE frente a este tipo de órdenes extraterritoriales inglesas? La primera respuesta es que este tipo de órdenes atentan directamente contra el principio de jurisdicción exclusiva de los tribunales del lugar de ejecución establecido en el Art. 24.5 del Reglamento Bruselas I bis y en España en el Art. 22 e) LOPJ. Sencillamente, no cabe ejecución en España de órdenes de ejecución extranjeras sin la cooperación de los tribunales españoles, variando el régimen aplicable en función del instrumento de DIPR de la UE que resulte aplicable según la materia (Bruselas I bis, Bruselas II ter, Bruselas III, etc). En defecto de Reglamento europeo -como es el caso en relación con el Reino Unido tras el Brexit el 31 de diciembre de 2020- cualquier decisión extranjera debe ser sometida a la necesidad previa de exequátur como presupuesto para su reconocimiento y ejecución en España (artículos 42.1, 50 y 51 LCJIMC). La fecha de implementación efectiva del Brexit es ciertamente importante porque todas las resoluciones judiciales inglesas solicitadas con posterioridad a esa fecha darán lugar a resoluciones que no podrán acogerse a ningún Reglamento europeo de DIPr y quedarán sometidas a la necesidad de previo exequátur, procedimiento en el que la competencia exclusiva en materia de ejecución de sentencias de los tribunales españoles hace que el reconocimiento solo sea posible respecto de las decisiones judiciales extranjeras de carácter declarativo, pero no de aquellas que se pronuncien en un procedimiento de ejecución de una previa decisión declarativa o impliquen medidas u órdenes para su ejecución.
En un mundo perfecto podríamos pensar que las receivership orders tienen escaso recorrido fuera de las jurisdicciones donde se haya decidido expresamente reconocer este tipo de órdenes de ejecución extraterritorial, de manera que el juez inglés las adopta como “brindis al sol” porque todo dependerá de la reacción de la jurisdicción concernida por la invasión de la competencia exclusiva para la ejecución, porque el tribunal inglés no comprueba ex ante si se trata de una jurisdicción que las acepta (por ejemplo, otra jurisdicción del Common Law con la que exista reconocimiento recíproco) o que las rechaza. Sin embargo, la adopción de este tipo de medidas por los tribunales ingleses puede llevar a situaciones imprevisibles cuando el receiver o síndico se atreve a atribuirse la titularidad y luego transmitir las participaciones de la sociedad española al cónyuge solicitante en una notaría de Londres sin más fundamento jurídico que la propia receivership order. La invalidez de la transmisión es clara conforme al Derecho español, por invadir competencias exclusivas y por ignorar el Derecho español de sociedades en bloque en esas transmisiones, aunque cabe pensar que tal invalidez tendrá que declararla un tribunal español. Una complejidad adicional se presenta si el cónyuge investido con las participaciones por el documento notarial inglés decide adoptar el acuerdo social de nombramiento de nuevo administrador social y comienza a existir una dualidad de propietarios y de administradores sociales que resulta especialmente irritante para la seguridad jurídica. Por supuesto, la impugnación del acuerdo social ante el Juzgado de lo mercantil es el paso siguiente que debe darse tratándose de una sociedad española sometida únicamente a lo previsto en la legislación mercantil española. En este sentido, el Registro Mercantil debería tener los mecanismos de control para que esa dualidad nunca alcance eficacia alguna en territorio español. La Resolución de la DGSJFP de 10 de abril de 2024 precisamente ha validado la suspensión de la inscripción de los acuerdos sociales adoptados como consecuencia de una cadena de hechos semejante a la descrita. En efecto, el Registro Mercantil (Art. 6 RRM) debe controlar la capacidad y legitimación de los que otorgan el acto inscribible, la validez de su contenido, así como la legalidad de las formas extrínsecas del documento. Esto debería permitir apreciar la falta de competencia y atribuciones de quienes han tomado el acuerdo social pues el titulo de transmisión (escritura notarial inglesa) no cumple con el principio de equivalencia y, estando fundado únicamente en orden judicial inglesa de naturaleza ejecutiva, viola la competencia exclusiva de los tribunales españoles por lo que se su ilegalidad resulta manifiesta. La citada Resolución suspende la inscripción, pero remite la cuestión relativa a la determinación de “cual sea el auténtico titular de la sociedad a la decisión del juez competente cuya función el registrador no puede suplir”. Con más claridad, las Resoluciones de la DGSJFP de 15 y 16 de abril de 2005, en relación con una escritura notarial otorgada en España de dación en pago que sigue a un acuerdo social adoptado en Miami de nombramiento de administrador único de una SL española, con el defecto de que la verdadera voluntad de la junta general es sustituida por un acto de ejecución procesal de una sentencia estadounidense del condado de Miami-Dade, afirman que tanto la registradora como el recurrente fundan sus posiciones en las referidas resoluciones judiciales extranjeras, por lo que no puede obviarse su análisis llegando a la conclusión de que debe confirmarse el defecto, en el sentido de que las resoluciones judiciales que acompañan al título inscribible carecen de eficacia en España, al no haberse tramitado el correspondiente procedimiento de exequatur”, añadiendo que “sin ese reconocimiento la sentencia extranjera no puede producir efecto jurídico alguno en España, más allá del probatorio de la existencia de la propia sentencia”. Efectivamente, en el Registro de la Propiedad los controles sobre el acto inscribible resultan más exhaustivos y difícilmente podrá llegar a producirse una inscripción que tenga como origen una receivership order inglesa u otra forma de ejecución procesal extranjera que sustrae la verdadera voluntad social y que pretenda imponer quien resulta titular registral en España, incluso mediando la existencia de escrituras notariales españolas de complemento de título notarial británico y aceptación de la transmisión por quien se pretende nuevo titular, reenviándose en todos estos casos a la necesidad de previo exequátur judicial (vid. las Resoluciones de la DGSJFP de 2 de marzo de 2023 y 26 de junio de 2023, que tienen su origen en el mismo asunto que motiva la Resolución DGSJFP ded 10 de abril de 2024 aquí comentada).
Por supuesto, y con carácter preventivo, existe la posibilidad de solicitar exequátur negativo a los tribunales españoles contra este tipo de órdenes, y el tribunal español de primera instancia que conozca del exequátur negativo no podrá llegar a otra conclusión que declarar la vulneración de la competencia exclusiva de los tribunales españoles. El auto del juez del exequátur negativo producirá el efecto de cosa juzgada acerca de la ineficacia en España de la receivership order y cualquier otro o negocio jurídico que traiga causa de esta, aunque sean necesarios pronunciamientos subsiguientes de otros tribunales que lleguen a conocer acerca de la invalidez de la transmisión de acciones, la impugnación de acuerdos sociales, etc. Cabe también solicitar con la demanda de exequatur negativo la correspondiente medida cautelar de anotación preventiva de demanda en el Registro mercantil, a fin de que durante la sustanciación del procedimiento de exequátur no sea utilizada la receivership order para efectuar de facto -es decir, sin intervención judicial ni exequátur previo- transmisiones de participaciones y la adopción de acuerdos sociales de nombramiento de nuevo administrador que pretendan su inscripción en el Registro Mercantil.
Por Miguel Checa, Of Counsel de KINSHIP, Doctor en Derecho (UCM).
