Consideraciones sobre la elección de la ley aplicable a los fideicomisos

Consideraciones sobre la elección de la ley aplicable a los fideicomisos

Y otras instituciones internacionales de planificación patrimonial

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En la tradición jurídica occidental del Common Law, y especialmente en Estados Unidos, la expresión planificación patrimonial también hace referencia a los distintos métodos que permiten evitar la legalización o administración judicial de la herencia tras el fallecimiento.

La primera de las instituciones de planificación patrimonial es el fideicomiso del Common Law. La institución del trust, un negocio jurídico entre dos partes, fideicomitente y fideicomisario, en beneficio de un tercero, está tan extendida internacionalmente que los tribunales de las jurisdicciones de Derecho Civil también han tenido que lidiar con el concepto de trust de Common Law, pero bajo el limitado arsenal de conceptos jurídicos de la tradición de Derecho
Civil.

Algunos países de tradición civilista también han dado cabida en su ordenamiento jurídico al reconocimiento de los trusts extranjeros tras la ratificación del Convenio de La Haya de 1985 sobre la ley aplicable a los trusts y sobre su reconocimiento (Países Bajos, Luxemburgo, Suiza, Italia, Liechtenstein, Mónaco, Malta, Panamá, San Marino, etc.).

Los sistemas jurídicos de Common Law que han ratificado o se han adherido al Convenio de La Haya de 1985 sobre los trusts son los siguientes: Australia, Canadá (con excepción de Quebec), Chipre y Reino Unido (con extensión territorial a Akrotiri y Dhekelia, Zonas de Bases Soberanas en la Isla de Chipre, Bermudas, Territorio Antártico Británico, Islas Vírgenes Británicas, Islas Malvinas, Gibraltar, Guernesey, Isla de Man, Jersey, Montserrat, Santa Elena, Islas Georgia del
Sur y Sandwich del Sur, e Islas Turcas y Caicos).

Los litigios relacionados con fideicomisos extranjeros en jurisdicciones de Derecho civil se producen en muchos casos como resultado de intentos de que se respeten plenamente las disposiciones sobre herencia forzosa, incluido su efecto sobre las donaciones y los fideicomisos inter vivos. La reacción francesa a casos recientes notorios, como la sucesión a la herencia de la estrella de rock francesa Johnny Hallyday, en forma de nueva legislación en el Código civil no parece ir en la buena dirección. La nueva legislación (droit de prélèvement) permite a los herederos forzosos recuperar su parte sobre los bienes de la herencia situados en Francia. En particular, este dispositivo forma parte de la ley del 24 de agosto de 2021, reforzando el respeto de los principios de la República. Por supuesto, también las autoridades fiscales nacionales han tenido que acercarse al concepto de fideicomiso, aunque su punto de vista suele estar más preocupado por no perder ingresos fiscales que por sutilezas jurídicas. En el
otro extremo de la cuestión, las jurisdicciones de la Common Law han intentado proteger su sector de la planificación patrimonial de las normas de sucesión forzosa mediante la promulgación de normas jurídicas explícitas que prohíben el reconocimiento de decisiones extranjeras basadas en derechos de sucesión forzosa que puedan ser incompatibles con la legislación sobre fideicomisos o con los derechos de los beneficiarios en virtud del fideicomiso: legislaciones cortafuegos vigentes en Jersey, Guernesey, Gibraltar, etc.

La elección por el fideicomitente de la ley aplicable a los trusts está ampliamente reconocida en las jurisdicciones de Common law y también en las jurisdicciones de Civil law que han ratificado el Convenio de La Haya de 1985 (con el añadido de que los tribunales italianos también han reconocido sorprendentemente la validez de los trusts interni, es decir, fideicomisos para los que el ordenamiento jurídico de una jurisdicción de Common law ha sido elegido por el fideicomitente en la escritura de constitución como ley rectora, pero los activos o incluso los fideicomisarios se encuentran exclusivamente en Italia; la situación en Suiza no es exactamente la misma: aunque la legislación está en preparación, el fideicomiso no es todavía una institución jurídica con arreglo a las leyes suizas, por supuesto los fideicomisos extranjeros se reconocen en Suiza, pero los fideicomisos internos creados mediante una cláusula de elección de ley que elige una ley extranjera no son posibles).

La elección de la jurisdicción para las relaciones entre el fideicomitente, el fideicomisario y el beneficiario, mediante un acuerdo expreso de elección de foro incorporado en la escritura fiduciaria, ha sido posible desde el inicio del Derecho internacional privado de la Unión Europea en el Convenio de Bruselas de 1968, actualmente Reglamento (UE) 1215/2012. En ausencia de una cláusula de elección de foro, la competencia corresponderá a los tribunales del lugar del domicilio del fideicomiso, concepto que solo puede describirse alternativamente como la ley del lugar con la conexión más estrecha con los principales elementos del fideicomiso: fideicomisario, situación de los activos, lugar de administración,
etc.

Además de los fideicomisos, como principal institución jurídica del sector de la planificación patrimonial, podemos añadir otros sustitutos de última voluntad: la tenencia conjunta de bienes inmuebles y el derecho de supervivencia que conlleva, las cuentas bancarias conjuntas con derecho de supervivencia", las cuentas bancarias de ;pago en caso de fallecimiento, la designación de beneficiarios en los seguros de vida, las distintas formas de intereses vitalicios sobre bienes patrimoniales creados por contrato, etc. Cuando la institución jurídica pertenece
al concepto más general de las leyes patrimoniales, como el derecho de supervivencia en virtud de las normas de tenencia conjunta, la aplicación de la norma lex situs es el único factor de conexión. Por el contrario, cuando sea posible una caracterización contractual, como en el caso de los seguros de vida, la libertad existente para elegir la ley aplicable a las obligaciones contractuales en virtud del Reglamento (CE) 593/2008, de 17 de junio de 2008, sobre la ley
aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), permitirá una mayor flexibilidad.

Otra pieza del rompecabezas dentro de la planificación patrimonial es la ley de fundaciones de interés privado. En este caso, la persona jurídica -la fundación- se crea como entidad jurídica independiente para cumplir los deseos del fundador y puede estructurarse íntegramente con fines de planificación patrimonial, de modo que esencialmente pague a los beneficiarios y se desarrolle íntegramente tras el fallecimiento del fundador. En términos de derecho comparado, el llamado modelo francés que limita la existencia de las fundaciones a fines de
utilidad pública es hoy en día minoritario (Francia, España, Portugal, Polonia, etc.). Por el contrario, la mayoría de las legislaciones europeas prevén tanto el interés público como el privado (Alemania, Italia, Suiza, etc.), mientras que algunas jurisdicciones son conocidas por su adaptación hacia las fundaciones de interés privado, incluidas las fundaciones familiares (Países Bajos, Austria, Panamá, Gibraltar, Seychelles, etc.). En el caso de las fundaciones, la elección de la ley sólo la realiza indirectamente el fundador en la fase de creación de la nueva
entidad jurídica, al elegir el lugar donde se creará válidamente la fundación, lugar que determinará la ley personal de la fundación (lex incorporationis). Sin embargo, el pleno reconocimiento jurídico puede denegarse en otras jurisdicciones que siguen el modelo de interés público, en particular cuando la fundación familiar o de interés privado lleva a cabo actividades sistemáticas y, por tanto, tiene la obligación de registrarse, posibilidad que se denegará en el modelo de interés público exclusivo; por supuesto, el hecho de que no se conceda la inscripción como establecimiento secundario en el registro de Fundaciones no debería frustrar la posibilidad de poseer legalmente la titularidad de bienes muebles o
inmuebles situados en esa jurisdicción concreta, ni debería ser un obstáculo para conseguir que la titularidad de los bienes se inscriba en el Registro de la Propiedad o en otros Registros para los titulares de la titularidad sobre determinadas categorías de bienes.

El contenido de este artículo pretende ofrecer una guía general sobre la materia. Debe solicitar asesoramiento especializado sobre sus circunstancias específicas.

Por Álvaro Checa, cofundador y socio de Kinship.

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