En el Common law y especialmente en los Estados Unidos, la expresión “estate planning” hace referencia a los diferentes métodos mediante los cuales se puede evitar el “probate”, es decir, la supervisión de la administración del patrimonio del causante por parte de los tribunales tras el fallecimiento.
La primera entre las instituciones de estate planning es el trust del Common law. La institución del trust, una transacción legal entre dos partes, el settlor y el trustee, en beneficio de un tercero, se utiliza internacionalmente en tal medida que los tribunales en jurisdicciones de Derecho Civil también han tenido que enfrentarse al concepto del trust del Common law, aunque bajo el arsenal limitado de conceptos jurídicos dentro de la tradición del Derecho Civil. Algunos países de Derecho Civil también han hecho espacio en su ordenamiento jurídico para el reconocimiento de trusts extranjeros tras la ratificación del Convenio de La Haya de 1985 sobre la ley aplicable a los trusts y su reconocimiento (Países Bajos, Luxemburgo, Suiza, Italia, Liechtenstein, Mónaco, Malta, Panamá, San Marino, etc.). Los sistemas jurídicos del Common law que han ratificado o se han adherido al Convenio de Trusts de La Haya de 1985 son los siguientes: Australia, Canadá (con la excepción de Quebec), Chipre y el Reino Unido (con extensión territorial a Akrotiri y Dhekelia, Áreas de Bases Soberanas en la isla de Chipre, Bermudas, Territorio Antártico Británico, Islas Vírgenes Británicas, Islas Malvinas, Gibraltar, Guernsey, Isla de Man, Jersey, Montserrat, Santa Elena, Georgia del Sur y las Islas Sandwich del Sur, y las Islas Turcas y Caicos).
Los litigios que involucran trusts extranjeros en jurisdicciones de Derecho Civil surgen en muchos casos como resultado de intentos por hacer valer plenamente las disposiciones sobre legítima, incluyendo su efecto sobre donaciones y trusts inter vivos. La reacción francesa a casos notorios recientes, como la sucesión del patrimonio del cantante de rock francés Johnny Hallyday, en forma de nueva legislación en el Code civil, no parece ser un paso en la dirección correcta. La nueva legislación (droit de prélèvement) permite a los herederos forzosos recuperar su parte sobre los bienes del patrimonio situados en Francia. De manera destacada, este mecanismo forma parte de la ley del 24 de agosto de 2021, que refuerza el respeto a los principios de la República. Por supuesto, las autoridades fiscales nacionales también han tenido que abordar el concepto de trust, aunque su punto de vista suele estar más enfocado en no perder ingresos fiscales que en sutilezas jurídicas. Por otro lado, las jurisdicciones de Common law han intentado proteger su industria de planificación patrimonial de las reglas de legítima mediante la promulgación de normas legales explícitas que prohíben el reconocimiento de decisiones extranjeras basadas en derechos de legítima que pudieran ser incompatibles con la ley de trusts o con los derechos de los beneficiarios bajo el trust: legislaciones firewall en vigor en Jersey, Guernsey, Gibraltar, etc.
La elección por parte del settlor de la ley aplicable al trust es ampliamente reconocida en las jurisdicciones de Common law y también en las jurisdicciones de Derecho Civil que han ratificado el Convenio de La Haya de 1985 (con el valor añadido de que los tribunales italianos han reconocido, sorprendentemente, la validez de los “trusts interni”, es decir, trusts para los cuales se ha elegido en el acto de constitución como ley aplicable la de una jurisdicción de Common law, aunque los bienes o incluso los trustees estén ubicados exclusivamente en Italia; la situación en Suiza no es exactamente la misma: aunque hay legislación en preparación, el trust aún no es una institución legal bajo las leyes suizas; por supuesto, los trusts extranjeros son reconocidos en Suiza, pero no es posible crear trusts internos mediante una cláusula de elección de ley extranjera).
La elección de jurisdicción para las relaciones entre settlor, trustee y beneficiario, mediante un acuerdo expreso de elección de foro incorporado en el documento del trust, ha sido posible desde el inicio del derecho internacional privado de la Unión Europea con el Convenio de Bruselas de 1968, actualmente Reglamento (UE) 1215/2012. En ausencia de una cláusula de elección de foro, la jurisdicción corresponderá a los tribunales del lugar del “domicilio” del trust, concepto que solo puede describirse alternativamente como la ley del lugar con la conexión más estrecha con los elementos principales del trust: trustee, ubicación de los bienes, lugar de administración, etc.
Desde luego existen otras herramientas dentro de la industria de planificación patrimonial, entre las que cabe mencionar los denominados sustitutos del testamento (will-substitutes): joint-ownership con derecho de supervivencia sobre bienes inmuebles cuentas bancarias conjuntas con derecho de supervivencia, cuentas bancarias “pagaderas al fallecimiento”, designación de beneficiarios en pólizas de seguros de vida, diferentes formas de intereses vitalicios sobre bienes del patrimonio creados por contrato, etc. Cuando la institución jurídica pertenece al concepto más general de derechos reales, como el derecho de supervivencia bajo las reglas de copropiedad, la aplicación de la regla de lex situs es el único factor de conexión. Por el contrario, cuando es posible una caracterización contractual, como en el caso de los seguros de vida, la libertad existente para elegir la ley aplicable a las obligaciones contractuales ofrece mayor flexibilidad conforme al Reglamento (CE) 593/2008 de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I).
Otra pieza del rompecabezas de la industria de planificación patrimonial es la ley de las fundaciones de interés privado. En este caso, la persona jurídica –la fundación– se crea como una entidad legal separada para llevar a cabo los deseos del fundador y puede estructurarse completamente con fines de planificación patrimonial, de modo que esencialmente distribuya activos a los beneficiarios y se desarrolle enteramente tras el fallecimiento del fundador. En términos de derecho comparado, el llamado modelo francés que limita la existencia de fundaciones a fines de interés público es hoy en día minoritario (Francia, España, Portugal, Polonia, etc.). Por el contrario, la mayoría de las legislaciones europeas contemplan tanto fines públicos como privados (Alemania, Italia, Suiza, etc.), mientras que algunas jurisdicciones son bien conocidas por su adaptación hacia fundaciones de interés privado, incluidas fundaciones familiares (Países Bajos, Austria, Panamá, Gibraltar, Seychelles, etc.). En el caso de las fundaciones, la elección de la ley solo se realiza indirectamente por el fundador en el momento de creación de la nueva entidad jurídica al elegir el lugar donde la fundación será válidamente creada, lugar que determinará la ley personal de la fundación (lex incorporationis). Sin embargo, el reconocimiento de su personalidad jurídica puede ser negado en otras jurisdicciones que siguen el modelo de interés público, particularmente cuando la fundación de interés familiar o privado realiza actividades sistemáticas y, por tanto, está obligada a registrarse en el lugar de su actividad, posibilidad que será denegada bajo el modelo exclusivo de interés público; por supuesto, que no se le conceda el registro como establecimiento secundario en el registro de fundaciones no debería ser un obstáculo para que se inscriba la propiedad a nombre de estas fundaciones en el Registro de la Propiedad u otros registros de titulares de bienes por categoría específica.
Por Álvaro Checa, cofundador y socio de KINSHIP.
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